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Una sentencia harto benévola y contraproducente
José Antonio de Yturriaga. 21.03.17 
El 13 de Marzo de 2017, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) –formada por los magistrados Jesús María Barientos, Carlos Ramos y  Eduardo Rodríguez Laplaza- condenó a los antiguos Presidente de la Generalitat de Cataluña, Artur, Mas- y las Consejeras de Gobernación y Relaciones Institucionales –Joana Ortega- y de Enseñanza –Irene Rigau- por un delito de desobediencia a las órdenes del Tribunal Constitucional (TC), si bien fueron absueltos del delito de prevaricación administrativa de que habían sido asimismo acusados por el Ministerio Fiscal. El Tribunal impuso a los acusados penas  de “inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos –ya sean de ámbito local, autonómico o estatal-, así como para el ejercicio de funciones de gobierno, tanto en el ámbito económico, como en el del Estado” por el tiempo de 2 años, 21 meses y 18 meses, respectivamente. Este fallo ha sido ampliamente criticado por exceso o por defecto y sólo parece haber satisfecho a Ciutadans y al PP catalán. En el ámbito nacional, Pablo Iglesias la ha calificado de “inaceptable” por cuanto es una vergüenza condenar a alguien por sacar las urnas para que los ciudadanos se expresen y, en el ámbito autonómico, su Vicepresidente, Oriol Junqueras, ha manifestado que la Generalitat mantendría el compromiso absoluto con la convocatoria de un referéndum en Septiembre pese a la condena del TSJC y su Presidente,  Carles Puigdemont, que lo que la justicia española acaba de condenar lo indultará el pueblo de Cataluña en el referéndum que sin lugar a dudas se celebrará este año. La insumisión institucional no cesa y, una vez más, las autoridades catalanas hace caso omiso de la Justicia.
Artur Mas ha tratado de esquivar su responsabilidad, inicialmente asumida

    Tras conocer la sentencia –que los axusados se negaron a escuchar en sede judicial como era su deber-, el principal condenado, Artur Mas, comentó que “en España se persigue a la gente por sus ideas” y  que “la ley no es igual para todos”. Habla con conocimiento de causa, pues es público y notorio que la ley no se aplica por igual en Cataluña a los altos cargos del Gobierno y del  Parlamento y al resto de los mortales. La clase gobernante catalana estima que la obligatoriedad de las leyes nacionales no les afecta y sólo se siente obligada por las leyes emanadas del Parlament. Según se afirma en un manifiesto sobre “El derecho al servicio de las libertades” –elaborado por un grupo de juristas catalanes- , en Cataluña se incumplen la Constitución, las decisiones de los Tribunales y, con frecuencia, las leyes. Para el Profesor Jorge de Esteban, la sentencia del TSJC es un ejemplo perfecto de la arbitrariedad que reina últimamente en la Comunidad, donde los dirigentes nacionalistas subordinan la legalidad constitucional a la legitimidad democrática que respalda a las autoridades autonómicas, situación que ha calificado de “golpe de Estado permanente”. Sin embargo, al nacionalismo secesionista sus fechorías le salen gratis o, a lo sumo, a precio de saldo, como se ha puesto de manifiesto en la sentencia que pasamos a comentar.

    Mas asumió en su momento la responsabilidad de la celebración del pseudo-referéndum del 11-N cuando afirmó sacando pecho ante los medios de comunicación: “Si los Tribunales quieren buscar un responsable, que me miren a mí”. No obstante, cuando se vio ante los Tribunales, flaqueó su arrogancia y trató de escudarse tras los “Cien mil hijos de San Jordi”, voluntarios voluntariosos que, aunque no pasaron de 40.000 –en la sentencia se mencionan  25.800 + 1.317-, dieron muestra de una capacidad inusitada, pues –sólo con sus escasos recursos propios- lograron movilizar a millones de personas y organizar con éxito un simulacro de plebiscito, mientras los miembros de la Generalitat se ponían de perfil y contemplaban el paisaje en cumplimiento de las prohibiciones del TC. También se hizo el tonto –cosa que sabe hacer a la perfección y, como poli-lingüe, puede decir tonterías en diversos idiomas- y, al igual que su hombre de confianza y “factótum”, el jurista Francesc Homs –que no fue juzgado por el TSJC por su condición de aforado en su calidad de diputado en el Congreso, pero que lo será en breve por el Tribuna Supremo (TS)- mantuvo que las órdenes del TC no eran suficientemente claras y precisas, mas el TSJC ha estimado que el mandato del Tribunal era “claro, expreso, concreto y terminante” y que, con su conducta, el acusado “pervirtió los principios democráticos de división y equilibrio de poderes” e “hizo quebrar una regla básica e imprescindible para una convivencia pacífica, que pasa indefectiblemente por la sumisión de todos al imperio de la ley y al cumplimiento de las resoluciones judiciales”.

Contenido de la sentencia del TSJC

    El TSJC sólo ha condenado los acusados por un delito de desobediencia al TC, porque, “para conseguir su voluntad de celebrar la consulta del 9-N, anteponiendo a la misma la suspensión ordenada por el Tribunal Constitucional  con conciencia de que no iban a dar cumplimiento a la misma, omitieron a sabiendas el dictado de aquella resolución, que debería haber tenido por objeto la paralización de las contrataciones y pago con dinero público, y las actuaciones necesarias para la realización de la consulta”.  Omitieron consciente y deliberadamente las acciones que deberían haber llevado a cabo -y que les eran exigibles- para hacer suspender el “proceso participativo”. Tras leer estas frase vino a mi mente el artículo  404  del Código Penal que trata de la prevaricación de los funcionarios públicos y  que establece lo siguiente: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”. Esto es justo lo que hicieron Mas y sus “colaboradoras”, pero acto seguido empiezan a dejarse ver en el texto de la sentencia algunas dudas  formuladas de forma alambicada y confusa, que huelen a chamusquina. Así, se dice que estas autoridades no habían dictado una resolución escrita y explícita disponiendo la no efectividad de los resuelto por el TC en su providencia del 4 de Noviembre. Señala que “es patente que en la conducta de los acusados no podemos afirmar una arbitrariedad que desborde lo inherente al hecho desobediente” (¿?), y -ya de forma algo más inteligible- añade “Presenta una naturaleza subjetiva insuficiente para añadir al reproche genuino de su observancia -el propio de la desobediencia- otro relacionado con un hecho prevaricador conceptualmente necesitado de un acto objetivamente injusto, que no se identifica con el proceder de los acusados más allá de su determinación desobediente”. En la posición que tenían los acusados en las fechas de los hechos y atendiendo a los razonamientos de la sentencia 42/2014  del TC –que, tras anular la Declaración soberana del Parlament, afirmó, en compensación, que se podía hacer una interpretación constitucional del “derecho a decidir”, que consistiría en definirlo como “una aspiración política a la que sólo se puede llegar mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional”- y al marco normativo que les proporcionaba la Ley catalana de consultas populares no refrendarias, “no puede descartase un juicio interpretativo –en  todo caso erróneo- que se represente la posible legalidad del proceso de participación ciudadana en los términos en que se produjo el 9 de Noviembre de 2014”. Culminando una interpretación subjetiva “pro reo” –cuando no había duda-, el TSJC estimó que, si bien los acusados no cumplieron con las órdenes del TC, no está probado que estuviera en su ánimo hacerlo y cabe presumir que creyeran estar actuando de conformidad con la legalidad.  El TSJC se va por los cerros de Montserrat y concluye paradójicamente que los acusados no cometieron ninguna arbitrariedad, y que –si la cometieron- fue de buena fe.”Tratándose de una convocatoria de la que no podemos predicar en el tiempo en el que fue hecha la arbitrariedad en el sentido exigido por el tipo penal de la prevaricación, la decisión o resolución ulterior de su mantenimiento contra lo ordenado por el Tribunal Constitucional no puede incorporar más elementos de ilegalidad que los inherentes al acto omisivo desobediente” (¿?), de manera que “incurriríamos en la prohibición del ‘bis in idem’ si para esas mismas omisiones típicas siguiéramos el reproche que se nos pide por el delito de prevaricación”. Y concluye diciendo:”Tampoco identificamos una resolución deliberada e intrínsicamente prevaricadora en la omisión del deber de suspender el proceso participativo presidido, como estuvo esa omisión por un único y patente dolo desobediente” (¿?).  Pese a la gravedad de los hechos, el TSJC tan sólo propina un pellizco de monja a Mas y lo condena por desobediente a dos años de habilitación, la misma pena que el Tribunal Supremo ha endilgado al juez Serrano por modificar el turno de custodia de un menor para que pudiera asistir a una procesión de Semana Santa en Sevilla, imperdonable infracción que le ha supuesto además la expulsión de la carrera judicial. ¡Todo sea por el equilibrio, la ponderación y la proporcionalidad en las decisiones de los Tribunales!

No apreciación por el TSJC del delito de prevaricación

    Mal está que el TSJC haya exonerados a los inculpados del delito de prevaricación, pero lo peor han sido los paupérrimos argumentos alegados que suponen un insulto a la inteligencia. El Tribunal da por probadas una serie de conductas de Mas y Cia,: mantenimiento de la web que promocionaba la consulta, de la propaganda electoral y del buzoneo a domicilio de información sobre la misma; suministro de material indispensable para las realizar las votaciones; elaboración e instalación de programas informáticos; suministro de ordenadores y material tecnológico; apoyo técnico al desarrollo de la consulta; contratación de un seguro de responsabilidad civil por  accidentes para los voluntarios; utilización de centros públicos como sedes de votación; o instalación de un Centro de Prensa. Sorprende que todas estas actuaciones - sin las cuales en modo alguno podría haberse celebrado el pseudo-referéndum, pese al entusiasmo digno de mejor causa de los voluntarios- no haya sido consideradas por el Tribunal como constitutivas de un delito de prevaricación.

Se había recibido la consigna de “¡Hay que salvar al soldado Ryan-Mas!” –como a él mismo le gusta autocalificarse- y todas las fuerzas nacionalistas se movilizaron para lograrlo antes del juicio, en el juicio y después del juicio. Para Arcadio Espada, de la sentencia se desprende el aire contaminado de un juicio político, cuando se sospecha que son los hechos los que han tenido que adaptarse a la sentencia y no a la inversa, y pone de manifiesto hasta que punto de eficacia ha llegado a tener la intimidación nacionalista. La tremenda presión social y psicológica que sobre los magistrados han ejercido y siguen ejerciendo las autoridades autonómicas,  la sociedad nacionalista radicalizada y los medios de comunicación públicos y privados suponen una circunstancia atenuante, aunque no eximente. Baste recordar que el Ministerio Fiscal de Cataluña se negó a enjuiciar a Mas, Ortega  y Rigau, por estimar que no habían cometido delito alguno con su actuación prevaricadora y que la demanda tuvo que ser presentada por el Fiscal-Jefe por orden del Fiscal General del Estado. Ya resulta criticable que los Fiscales exoneraran a los acusados del delito de malversación, pese a que malgastaron  en la operación considerables sumas de dinero de los contribuyentes y -como ha señalado Jorge de Esteban- ese despilfarro inútil sólo  se puede describir como malversación de caudales públicos. Sin embargo, como incluirlo en la acusación hubiera implicar penas de cárcel para los inculpados, despareció del mapa judicial. Pero lo que resulta aún más grave es que los Magistrados los hayan exonerado también de un delito tan evidente como el de prevaricación. La Justicia ha de ser neutral, objetiva y distante, pero no completamente ciega, y debería poder ver a través de la venda la realidad de lo que juzga.

Perfil del mariscal-soldado Artur Mas

Entre la espada de la justicia y la pared de la presión nacionalista, el TSJC ha tratado de hacer el menor daño posible y recurrido a una benevolencia excesiva, pero se le ha visto el plumero en su intento de salvar a toda costa a Mas y a sus asociadas. Rodeado de un tufo de corrupción personal e institucional, fracasado como gobernante y humillado por la CUP, Mas ha pretendido renacer de sus cenizas  se ha inmolado como un mártir de la causa independentista. En su egolatría y exceso de auto-estima, se ha comparado –pese a su mediocridad- con Braveheart, Mathama Gandhi o Marint Luther King. Se ha presentado como el nuevo Moisés que conduce a su pueblo a la tierra prometida de la independencia, cuando –con el GPS averiado- lo conduce en realidad hacia el precipicio, porque de su báculo no mana agua salvífica, sino odio antiespañol. Puesto a compararse con un personaje bíblico, el más adecuado sería Sansón, que derribó las columnas del templo y consiguió la muerte de todos los que en él se encontraban, judíos y filisteos, catalanes y españoles. Ha mantenido durante el juicio una actitud arrogante y no ha dado la menor señal de arrepentimiento. Antes al contrario, ha reiterado con insolencia ante el Tribunal que, cualquiera que sea su decisión, no impedirá la celebración este año del referéndum de libre determinación que llevará a Cataluña a la independencia. Tras conocer la sentencia, exhibió con chulería una chapa en la solapa con el lema “Lo volvería a hacer” –“Ho tornaría a fer”-.En contra de los principios profesados durante muchos años, Mas se ha visto arrastrado como el aprendiz de brujo a una continua fuga hacia delante que ha escapado a su control y ha puesto a Cataluña y a España en una situación insostenible, que puede acarrear gravísimas consecuencia para todos.

Crítica de la sentencia del TSJC

El TSJC ha dictado, en mi opinión, un fallo con muchos fallos y escaso fundamento jurídico. Ha circunscrito la actividad delictiva de Mas y sus mariachis a un único delito de desobediencia, cuando ha habido por lo menos dos. Ha sancionado el mosquito de la desobediencia y se ha tragado la ballena de la prevaricación. Ha pasado por alto que la desobedecida orden del TC tenía por objetivo impedir la comisión de un nuevo delito de prevaricación continuada en la que se encuentra a instalada la Generalitat. Ha hecho hincapié en la desobediencia –que era lo menos importante- y ha ignorado el abuso y desviación de poder realizados por las autoridades autonómicas. Para su exoneración, ha invocado erróneamente el principio “non bis in idem”, ya que no se debería sancionar dos veces un mismo delito, sino de sancionar dos delitos una sola vez. No se trata de la misma infracción, sino dos delitos  distintos y claramente diferenciados: uno de prevaricación administrativa continuada por el intento de declarar unilateralmente la independencia de Cataluña, y otro de desobediencia de las órdenes del TC que pretendían evitarlo. Como ha observado Melitón Cardona, es obvio que la desobediencia se concretó en la adopción de medidas para suspender el proceso participativo. Según el Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago, Carlos Ruiz, el argumento del TSJC es inaceptable, ya que se basa en que “la prevaricación queda absorbida en la desobediencia”, cuando ocurre lo contrario, ya que, en este caso, “para desobedecer hay que tomar necesariamente una resolución injusta”. Se pregunta José María Albert cómo, tras haber apreciado que Mas incurrió en un delito de desobediencia, puede el Tribunal absolverlo del de prevaricación, cuando uno y otro constituyen parte de la misma secuencia factual y, sobre todo, cuando el propio Mas había dejado clara su voluntad de hacer caso omiso de la ley, con el objetivo de quebrar el Estado de Derecho y proclamar la independencia de Cataluña.  Se ha producido un concurso ideal de delitos que el TSJC ha resuelto equivocadamente, pues –según el artículo 77 del Código Penal-, en el caso en que un solo hecho constituya dos o más infracciones o una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, “se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave”. El Tribunal, por el contrario, ha aplicado a Mas la pena más leve de dos años de inhabilitación especial, en vez  de la de entre siete y diez años previstapara los prevaricadores en el artículo 404.

Recurso ante el Tribunal Supremo

No todo está, sin embargo, perdido, ya que la pelota sigue en el tejado judicial. Tras pensarlo más tiempo del necesario, el Ministerio Fiscal del TSJC se ha sumado a la acusación particular de los Sindicatos de Profesionales de Policía y  “Manos Limpias”, y de lqa Unión Federal de Policías, para recurrir la sentencia ante el Tribunal Supremo y solicitar que se sanciones a los acusados por el delito de prevaricación. No parece haber sido una decisión muy de su gusto, pues lo ha hecho por coherencia con la postura de la Fiscalía del TS, que, en la causa paralela seguida ante el Tribunal contra Francesc Homs, lo ha acusado de prevaricación, y resulta necesaria la “unidad de actuación”. Cabe esperar que el TS rectifique la insatisfactoria sentencia del TSJC, aunque tampoco cabe albergar excesivas esperanzas.  Es de sobra conocido el tacticismo que a veces practica el TS, cuyos Magistrados se sienten tentados a ensuciar los bajos de sus togas con el polvo del camino político. El Gobierno central se ha inclinado hasta ahora por no molestar a los catalanes más de lo necesario como si eso sirviera de algo, ya que cualquier concesión que se les haga la dan por supuesta y, en vez de aplacarlos, los incita a pedir más. Claro que, más allá de la declaración unilateral de la independencia de Cataluña, no sé qué más pueden hacer, salvo declararle la guerra a España. La sentencia del TS en el caso Homs dará una pista fundamental sobre la decisión que finalmente adopte en el caso del 9-N. De todas formas, Artur Mas y su colaboradoras  ya han anunciado que recurrirán la sentencia del TS, cualquiera que sea, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como reza el refrán castellano, “del lobo, un pelo”. Hay, por tanto, que congratularse de que, a pesar de su buenismo por-catalanista, el TSJC haya condenado
por primera vez a un ex –Presidente de la Generalitat y a dos antiguas Consejeras, teniendo además en cuenta  a la renuencia y la oposición de la mayoría de los Fiscales de Cataluña. El Tribunal ha llegado hasta insinuar una posible cobertura legal a su prevaricadora actuación, en base al vago reconocimiento hecho por el TC de la “aspiración política” al “derecho a decidir” de los catalanes, pero se trata de algo más que una aspiración. Se puede ejercer dicho derecho mediante un referéndum autorizado por el Gobierno central, que éste no lo ha autorizado por ahora,  y lo que pretende la Generalitat es imponer la celebración de tal referéndum –ya sin los eufemismos de
 “proceso participativo” o “consulta ciudadana”-, con el objetivo de declarar unilateralmente la independencia de Cataluña. Para ello, el Parlament  ha adoptado, o va a adoptar por la vía de la máxima urgencia, una serie de leyes que la hagan posible, normas que han sido ya declaradas antoconstituci0onales por el TC. Tanta benevolencia resulta conmovedora y hace saltar las lágrimas hasta a los represores castellanos, pero la sentencia es en definitiva un dislate, que sienta un peligroso precedente. Abre la puerta a la convocatoria de cuantos referendums quieran las autoridades catalanas, ya que gozan de impunidad, por lo que, amén de insatisfactoria, resulta contraproducente.

Madrid, 19 de Marzo de 2017

Enviado por José Antonio Sierra
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